美国总统乔．拜登（Joe Biden）最近发布的《关于安全、可靠和可信地开发和使用人工智能的行政命令》指示美国专利商标局（USPTO）局长和美国版权局（USCO）局长就通过知识产权推进人工智能创新的进一步行动——特别是在人工智能发明人和人工智能作者身份方面——共同向总统提出建议。但目前看来，这两家机构在评估机器的创造和构思能力方面对人工智能的看法是不同的，这在知识产权法处理人工智能的方式上构成了潜在的矛盾。

关于人工智能发明人的问题，关键在于人工智能是否参与了发明构思。USPTO和联邦巡回上诉法院在泰勒诉维达尔一案中的裁决的实质是，人工智能不能被推定为参与了发明构思。就目前而言，USPTO绝对不认为机器具有构思能力。然而，USCO对人工智能作者身份的立场似乎与USPTO的立场相冲突，因为USCO采用了一种“最低限度测试”（de minimis test），该测试自动排除了人工智能参与的超过“最低限度”任何作品部分的可版权性。

因此，USPTO的最低限度测试实际上假定了人工智能具有创造力，并且与USPTO对人工智能发明人的评估从根本上相互矛盾，因为后者认为人工智能无法构思。如果USPTO认定人工智能无法产生构思，那么为什么USCO会自动推定人工智能具有创造性？同样，如果USCO认为人工智能具有创造性，那么为什么USPTO认为其不能产生构思？USPTO排除人工智能作品可版权性的最低限度测试如何能与USPTO关于人工智能无法产生发明构思的立场同时存在？在向美国总统提出建议之前，这两家机构不应该对人工智能对创新和实用艺术世界的贡献采取相互矛盾的评估方法。

USPTO不认为人工智能具有构思能力

专利从业者的大多数观点是，人工智能不具备构思能力，也就是无法实现“在发明人的头脑中形成一个明确而永久的想法，构思出完整而实用的发明，并随后将其应用于实践”。

例如，在科里．萨尔斯伯格（Corey Salsberg）向参议院司法委员会提供的关于人工智能发明人的证词中，他指出，尽管诺华公司的人工智能研究平台JAEGER产生了282种新的候选分子，但只有两种被确定为具有进一步进行药物开发的潜力。他表示：“JAEGER既没有发现问题，也没有考虑如何在没有人类科学家的提示和人为先例的情况下解决问题。它也没有意识到其成果的特性或效用，这些成果在实现之前必须经过人类的进一步分析、合成、开发和测试。”

在DABUS一案中，USPTO甚至没有审查泰勒的发明，因为他的申请因将机器列为发明人而被认为是不完整的，并且根据现行法律，机器被自动判定为无构思能力。人们普遍认为，目前形式的生成式人工智能不具备发明人所要求的对发明的识别和鉴赏能力。

版权指南采用的最低限度测试假定人工智能具有创造力

根据USCO的现行规定，如果人工智能生成的内容超过了最低限度，必须予以拒绝。USCO的人工智能指南引用了Feist诉Rural Telephone一案（“Feist案”），该案件确立了人类作者身份的最低限度测试。审理该案件的法院指出：“作为一个宪法问题，版权只保护作品中那些具有超过最低限度创造性的构成要素。”

该指南采用了最低限度标准，并引用了Feist案的裁决，似乎将这一检验标准适用于人工智能作者建立在历史判例基础上。然而，Feist案中采用的最低限度测试被用作认定可版权性的标准，而现在用于人工智能的最低限度标准却是排除可版权性的标准。

在适用该测试时，USCO会确定作品是否具有可版权性取决于有无人类操作。如果没有，则不考虑可版权性问题，因为《版权法》只允许人类拥有版权。但是，如果把人工智能的作品当作人类创作的作品来看待，那么USCO基本上就假设了人工智能是具有创造力的。

以杰森．艾伦（Jason Allen）的作品《太空歌剧院》为例。在该案例中，版权局认为，该艺术作品中包含的人工智能生成的内容量超过了最低限度，因此申请人必须在注册申请中放弃这些内容。艾伦作品的创造性显然也达到了最低限度的标准，但人工智能生成的部分必须被排除在外。通过整合人工智能和人类构思而创造的艺术图像，如艾伦的作品，在这种测试标准下会受到影响，因为必须否认人工智能贡献作用会削弱整个作品，以至于后续版权的剩余部分都无法涵盖集成作品的艺术价值。

从历史上看，创造性的认定是基于作品独创性的认定。《版权法》保护“固定在任何有形表达媒介上的原创作品，无论是现在已知的还是后来形成的，都可以直接或借助机器或设备来感知、复制或以其他方式传播”（《美国法典》第17编第102条a款）。《版权法》只保护“建立在思想的创造性之上”的“智力劳动成果”。当涉及到人类思想时，将创造性与独创性联系起来是有道理的——人们可以合理地假设，独创作品是在人类思想的创造中诞生的。

但是，同样的假设真的应该适用于人工智能生成的作品吗？仅仅因为人工智能生成了独创作品，就应该认为人工智能具有创造性吗？如果是这样的话，那么专利发明人的推论测试应该允许DABUS和JAEGER等机器产生的新输出具有可专利性，并认为这些机器能够构思。或者相反，专利法和版权法是否应该始终如一地将人工智能视为简单地执行一系列基于算法的计算机实现的步骤？

当涉及到文学和视觉作品中不同程度的人工智能贡献时，评估人工智能作者身份的问题可以说需要一种更细致的方法，这是一件困难的事情。版权保护显然不应扩展到仅由人工智能生成的作品。但现行法律已经考虑到了这种情况，在没有人类作者的情况下排除了可版权性。比较困难的情况是像“空间歌剧院”和“黎明的扎里亚”这样的案例，这些案例是由人类和人工智能的共同创作的。USCO不应在最低限度测试下采用“所罗门审判”式方法，即要求否认人工智能的贡献，而应考虑采用“实质性贡献测试”来评估人类投入的程度，并允许版权保护在满足条件时扩展到整个作品。（编译自ipwatchdog.com）