2021年，美国总统拜登颁布了旨在促进美国国内竞争的第14036号行政命令《促进美国经济中的竞争》（Promoting Competition in the American Economy）。

该行政命令涉及对美国商业各个领域的监管和政策审查，并指出“长期以来，公平、开放和竞争的市场一直是美国经济的基石”，另外还强调了“通过促进国内外大小企业的竞争和创新来实现这一目标的重要性”。

然而，担任过美国国际贸易委员会（ITC）前任委员和副主席的迪安娜．蒂娜．奥昆（Deanna Tanner Okun）认为，针对该行政命令的一项提案——涉及对Wi-Fi或5G无线通信等技术标准至关重要的发明的专利——不仅有可能破坏美国的创新和竞争力，还有可能颠覆公平的概念和该行政命令力求推进的政策。

奥昆指出这种草率的和权宜之下的改变可能会破坏作为美国创新基础支柱的知识产权，尤其会影响到这些权利在边境的执行。

政策声明草案：一项“特殊和不平等”的方案

为了响应这项行政命令，美国司法部（DOJ）、美国专利商标局（USPTO）和美国国家标准与技术研究所（NIST）联合提出了一项新的政策声明草案。在奥昆看来，该草案可能会大大限制美国标准必要专利（SEP）所有人的权利——当包括外国企业在内的企业在未经许可的情况下非法使用SEP所有人的发明去制造或销售产品时，SEP所有人将难以获得救济。该政策声明草案削弱了美国SEP所有人寻求联邦法院禁令以禁止销售侵权产品或请求ITC排除令以禁止进口侵权产品的权利。

SEP权利的强力执行能够激励美国参与5G等标准的全球开发。这一领域的工程、研究和开发需要投入数十亿美元的资金，并需要进行多年的工作。如果发明在市场上获得成功，为由此产生的突破技术申请专利是收回投入资金的唯一手段。时机尤为重要，因为高科技产品在被更新的产品取代之前，其市场寿命可能非常短暂。因此，奥昆称新草案将剥夺美国SEP所有人通过对非法实施其创新产品采取救济措施来保护其发明的权利，以支持外国技术开发商主导5G等标准的相关工作。例如，安全领域的企业是他们在全球销售的产品中最大的SEP实施者。如果没有排除令的威胁，外国竞争者将能够在无需达成任何许可协议的情况下使用美国的发明。

她提到美国国会在制定和加强《关税法》第337条时，以及在整个20世纪都在考虑在边境保护美国知识产权的问题。为此，美国国会专门颁布了这项法律，通过在边境实施强有力的知识产权保护政策来保护美国创新者及其成果。

奥昆认为，该政策声明草案首先是ITC等独立机构拟定的一项考虑不周的迂回进攻行政策略。一旦制定和实施了这些标准，则可以使用政策声明而非法律程序来削弱SEP所有人权利的执行，这将阻碍美国在5G等关键技术的标准制定过程中发挥主导作用，进而将损害美国国家安全和经济安全。

其次，她指出该草案还通过颠覆第337条的法定框架和目的来绕过国会，其中包括ITC平等地评估所有不公平行为的做法。奥昆认为，尽管该草案否认存在任何“针对SEP的特殊法律规则”，但它确实针对SEP创建了一个特殊且不平等的分析方法。该草案中暗示，ITC在判断排除令是否会对公共利益产生不利影响时，应关注所主张的专利是否为SEP。这从根本上误解了ITC的宗旨、法定任务和保护美国公共利益的最首要考虑因素，并且将再次在没有法定批准的情况下，将单个专利的SEP地位提升至对其他重要公共利益的考虑之上。该草案还忽视了总统审查要求、机构咨询机会以及ITC的能力。

第三，第337条的法定语言没有区分专利权人在主张SEP时可获得的救济类型。就这一点，奥昆解释称，同样重要的是，根据法定要求，ITC在发布任何救济措施之前需进行公共利益分析。ITC还必须确定专利权人或其被许可人在工厂和设备上投入了大量资金，或在美国雇佣了大量劳动力或引入资本用于其自身的专利产品，或以其他方式在美国进行了大量投资开发所主张的专利。

换言之，即使要进入法律程序中的救济阶段，ITC的调查也必须发现进口产品未经许可实施了另一方的专利发明，而该方正在美国使用该专利发明本身。就这一点而言，这种对抗性的程序为涉嫌侵权的企业提供了一个机会，使其可以辩称发明方违反了其对标准制定组织的承诺，没有提供公平合理的许可条款。

最后，奥昆还指出，越来越多的法律和经济数据表明，在此类纠纷中，侵权方很可能是在抵制专利，不愿意接受公平合理的许可，也不愿意在其产品中实施该标准。

美国需要更多数据驱动的政策

奥昆建议DOJ、USPTO和NIST投入更多的时间和精力在实践中检验这些政策，并依靠经验数据，而不是未经证实的理论作决定。正如美国国会当初所设想的那样，这些机构——特别是ITC通常会向其发送337调查通知的DOJ——应该对第337条的调查采取更积极主动的做法，并提供有意义的意见和建议来解决可能出现的SEP问题，而不是诉诸于一揽子政策声明。第337条要求这些机构间进行交叉合作，而这仅仅是做好管理工作的基本要求。

奥昆还强调了一点，那就是鉴于USPTO和NIST在政策声明草案发布时没有参议院确认的领导者，所以政策声明的审查应暂停，直到两个机构有确定的领导者能够提供有意义的意见。此外，对ITC拥有管辖权的众议院和参议院授权委员会应该考虑该草案是否符合第337条的法定框架。两党中已有几位参议员针对该政策声明草案对美国创新、经济和国家安全的潜在不利影响表示了担忧。

此外，她还建议美国当前的政策制定者关注克林顿、奥巴马和特朗普政府的前官员，他们曾领导过美国的USPTO、NIST以及DOJ的反垄断执法部门，并批评该草案是一种政策转变，这种转变将有利于那些想要逃避为其产品中包含的发明支付费用的义务的企业，并且会“强化美国国际竞争对手的影响力”。

最后，作为在ITC就排他性救济措施做出关键决定时参与讨论的一员，奥昆相信ITC的救济措施为阻止侵权提供了有力的工具，因此她强烈建议从政策声明草案中删除对第337条的引用。